【数字资讯】数据资产入表确权的方法与程序

阆中市大数据中心 2024-08-21 16:43 3101

数据确权概述

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数据确权,简言之,即确认数据的权属理论上,一般认为数据确权是指通过对数据处理者等赋权,使其对数据享有相应的法律控制手段,从而在一定程度或范围内针对数据具有排除他人侵害的效力。(王利明,2024)按照《企业会计准则——基本准则》,数据确权是确认企业对数据的合法拥有或者控制。


数据资产入表从宏观上可以分为“数据资源化、数据资产化、数据资本化”三个阶段,数据确权问题是贯穿三个阶段的基础。无产权不流通,没有清晰的权属,后续的所有资产化、资本化的行为均无所依托。


“数据二十条”在数据确权问题上采用了务实的路径,回避了所有权的争议,聚焦数据流通,创造性提出建立“数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权”的“三权分置”理论。因此,当下律师所采用的数据确权方法论,均是以“数据二十条”三权分置为基础,即确认企业是否拥有数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权。


需要说明的是,数据确权仍具有极大的争议,一是理论上没有形成通说,各类学说之间仍然无法互相说服。


二是仅有“数据二十条”政策支持而无法律法规基础,导致权利细节与应用场景缺少支撑。例如,一旦进入司法场景,相关政策能否直接引用作为裁判依据?


三是数据确权的配套机制尚未形成,确权后数据的更新、摊销、管理未有成熟机制。 


数据确权中“合法拥有或者控制”的理解

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数据确权解决的是企业对数据“合法拥有或者控制”问题,这是会计准则关于资产认定的条件之一。








《企业会计准则——基本准则》对资产的认定必须满足以下几个条件:

(1)企业过去的交易或者事项形成的;

(2)由企业拥有或者控制的;

(3)预期会给企业带来经济利益的资源;

(4)与该资源有关的经济利益很可能流入企业;

(5)该资源的成本或者价值能够可靠地计量。


《数据资产评估指导意见》也明确,数据资产是指特定主体合法拥有或者控制的,能进行货币计量的,且能带来直接或者间接经济利益的数据资源。


“合法拥有或者控制”是一种法律判断,按照会计准则第二十条,是指“企业享有某项资源的所有权,或者虽然不享有某项资源的所有权,但该资源能被企业所控制。”《企业会计准则——基本准则》系基础性规定,《企业数据资源相关会计处理暂行规定》未对“合法拥有和控制”作单独解释,需引用《基本准则》。结合“数据二十条”,“合法拥有或者控制”可以作如下理解:


1、“合法拥有”即享有所有权,如企业对自身经营产生权属清晰的经营性数据,可以按最完整的权利——所有权处理。但从理论上看,此种权利究竟是哪一种权利?是物权、知识产权、个人信息权或者其他权利?由于法律层面未对数据权进行明晰的定性,这容易导致确认所有权后权属无法进一步释明的问题。


也有人提出,此处的“拥有”系指“拥有数据三权”,但这又与《基本准则》第二十条指向所有权相冲突。建议在实务中回避此类细节争议,将“拥有或者控制”作为一个整体对待。


2、“合法控制”可以参照数据二十条的“数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权”,解释为对数据的“持有、加工、使用、经营”。“合法控制”回避了所有权问题,同时聚焦数据财产性权利,可以解决数据流通的障碍。


“合法控制”还包括企业能够承担相应的责任或风险,因此数据合规也是确权中必不可少的内容。企业建立完善的数据合规管理机制,采用完备的数据合规技术,可以进一步证明企业对数据的“控制”方式与风险承受程度,因此,在数据确权时也需要对企业数据合规体系进行证明。








需要特别提示的是,“数据三权”最大的特点是“不排他”,即:多个主体均有可能享有“数据三权”,无须向所有权那样证明自己对权利的专有性。


但相应的,律师如何证明在特定场景下,客户可以取得相关的“持有、加工、使用、经营”权利,是一件充满法律智慧的事情,甚至需要律师从商业逻辑、应用场景、法律规范三个视角为客户进行设计“获权途径”,这也是律师确权服务的增值点。


数据确权的程序

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(一)数据确权的启动


数据确权的启动,建议在数据资产入表第一个环节“数据资源盘点摸底与可行性分析”就开始进行,由律师事务所配合数据咨询公司同步展开。


实践中,有数据咨询公司单独盘点数据资源并选定入表数据资产,到了后面的环节,律师发现无法确权,这容易导致返工或重复劳动。


因此,我们认为,在数据资源盘点阶段律师应当提前界入,在《数据资产入表可行性方案》中对拟入表数据进行初步确权判断,共同对数据场景进行分析,确保后续工作可以正常开展。


(二)数据确权的实施


1、开展尽职调查


数据确权与其他非诉法律业务一样,同样需要开展尽职调查。需要向企业发放《尽职调查清单》,并搜集相关证明材料。


《尽职调查清单》的内容包括:企业数据业务情况、企业数据生命周期的合规情况、企业数据管理体系、企业采用的数据治理技术与数据安全保障措施等。针对有交易需求的数据资产,还需要对交易这一场景进行设计。


2、梳理证明材料


关于数据来源的证明材料,对于自行产生的数据,主要是企业数据产生的相关记录、日志、存储证明等;对于外部数据(购买、授权或共享等),主要是相关的法律文件、协议、授权书等。


关于企业数据合规的证据材料,主要从“法律、技术、管理”三个维度结合数据生命周期进行搜集。即企业在数据采集、存储、传输、处理、使用、交换、销毁七个环节,制定了何种管理制度,采用了何种法律措施与技术手段,是否符合法律法规、规范性文件及技术标准的要求。


此外,基于数据资产入表的不同需求,针对有交易需求的客户,还要对数据交易场景本身的合规进行证明,包括交易对手、交易目的、交易方式、数据可交易性等等。


3、绘制数据权属血缘图


对于比较复杂的数据,即一个数据集或数据产品中有多种不同的数据的,律师可以参照数据治理中的“数据血缘图”绘制“数据权属血缘图”,厘清数据权利汇集走向,对每个小单元的数据集分别判断权属。


4、进行风险整改


针对尽职调查中发现的问题,律师需要出具《风险整改报告》提示客户进行风险整改,否则可能无法出具确权报告。


如:在“合法控制”场景下,律师应当证明其“持有、加工、使用、经营”的合法性,如基于特定的委托、授权或许可事项,或者基于履行合同要求,或者基于公共管理职责等。许多企业对于相关证明材料疏于管理或缺乏,律师此时还面临设计场景获得“数据三权”的问题。


又如:若企业对数据未建立完整的数据合规体系,或采用并不合规的数据治理技术,律师同样需要提示法律风险、监督整改,并对整改后的方案重新进行评估。只有在数据合规的前提下,才能够确保其“持有、加工、使用、经营”的财产性权利没有瑕疵。


(三)数据确权的完成


律师在完成尽职调查和风险整改,并搜集到完整的证据材料后,需要撰写并提交《数据确权法律意见书》,以此作为数据确权的证明。


目前,数据确权是否要进行登记?从法律上看答案是否定的。主要是没有法律规定,并且登记机关也不是政府机构,往往是商业性的数据交易中心或平台。


最重要的是,无论是何种登记机构,均以律师出具的法律意见书作为确权与合规的支撑材料,一旦产生法律风险或责任时,也由律师事务所承担。因此,目前通用的数据确权,实际上还是由律师通过法律意见书的方式完成。


从商业上看,数据登记具有一定的展示效果,企业往往需要相关证书来增信,目前各地的登记模式均不相同,律师可以结合企业需求,选择最合适的登记模式。

来源于德恒重庆律师事务所 ,作者赵长江、余翔

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